举证不能是什么?是法律规定还是司法用语？

举证不能是什么?是法律规定还是司法用语？

举证不能是法律术语，表示的是一种状态，意思是说应当举证证明自己诉讼请求的一方当事人无法提出确凿的证据而要承担的可能败诉的不利后果。

在民事诉讼中，“举证不能”一直是困扰当事人尤其是原告的一大难题，原本有理的原告因举证不能而败诉的个案屡见不鲜。毋庸讳言，当事人尤其是原告因举证不能而导致败诉已经成为妨害社会公正、损害司法权威的一个重要因素。

所谓举证不能，是指当事人由于客观上的原因不能向人民法院提供能够证明其诉讼主张的证据的各种情形。一般而言，当事人因举证不能而败诉可能与其缺乏权利保护意识、证据留存意识或者客观上证据灭失有关，但是司法机关不作为、司法救济不到位也在一铅败弊定程度上加剧枯核了当事人的败诉风险。

“谁主张、谁举证”是现代民事诉讼证据制度的基本原则，我国现行的民事诉讼法也确立了这一原则。但是，有原则就有例外。事实上，很多国家在实行当事人举证主义的同时，不仅对当事人自行调查取证有足够的制度保障，而且在当事人举证不能的时候还会提供相应的司法救济。我国民事诉讼法也有规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”2001年12月最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》更是明确规定了对“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”和“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”应当依职权调查取证，从而基本上确立了当事人举证为主、法院调查取证为辅的制度模式。但是这一制度模式在实践中并未得以全面地贯彻执行。实践中，在当事人不能举证而明显处于不利地位的情况下，某些法官或者不愿增加麻烦，或者急于结案，又或者有意偏袒对方当事人，以“当事人应当承担举证不能的法律后果”为由草草判决。在此，“谁主张、谁举证”意味着原告必须首先承担证明其诉讼请求的举证责任，所以相比之下原告因为举证不能而要承担比被告更大的败诉风险，实践中当事人举证不能也主要表现为原告举证不能。

笔者认为，为切实保障当事人的合法权益，最大限度地实现司法公正，我们必须尽快采取有力的救济措施解决“当事人举证不能”这一问题。

首先，强化法官调查取证职能是最直接的司法救济途径。这种强化是对当事人举证不能情况下法官消极不作为的适度矫正，而不是向超职权主义诉讼模式的复归。在当事人举证不能的情况下，法官依职权或者依申请调查取证既是法律的明文规定，又是法官的当然义务；此时法官如果一味坚持所谓当事人举证原则并进而以证据不足为由否定当事人的诉讼主张则无疑与法相悖，不利于实现司法公正。

其次，创造性地推行“调查令”等司法辅助手段，适当平衡人民法院的取证负担。在英美法系国家，由法官为一方当事人或其代理律师签发司法命令，以要求对方当事人履行一定诉讼义务的做法，已经成为一种司法惯例。最近几年，我国也有部分法院相继试行了具有类似功能的“调查令”制度。在这种制度下，一方当事人或其代理人持法院签发的“调查令”可以要求有关单位和个人履行证明义务（该行为视为法院的职权行为），否则有关单位和个人应当承担相应的法律责任。通过立法确认这一制度，一方面有助于解决当事人取证难的问题，一方面又不至于过分增加法院的工作负担，因而应该具有较强的可操作性。

第三，尽快出台相关司法解释，明确证人拒不作证或者作伪证的责任追究程序。笔者注意到，与刑事诉讼法形成鲜明对比的是，我国现行民事诉讼法虽然规定了“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但是并未规定对有关单位和个人拒不作证或者作伪证应当如何追究其法律责任。这就导致证人拒不作证或者作伪证的现象时有发生，而法院对此却往往不予追究。

值得一提的是，在上述司法救济之外，尽快完善相应立法、确保当事人的调查取证权，也是我国证据制度建设的当务之急。

第一，出台阳光法案，确保政府信息公开。当前政府信息不够公开、公开不够及时，是造成当事人及其代理人取证困难的主要障碍之一。我们很多国家机关都还没有树立公开、透明、服务社会的意识，总是将本部门、本单位因职务之便掌握的信息、档案视为私有财产，不仅不主动向社会公开、为百姓提供查询利用的方便，而且随意拒绝社会公众的查询要求。所以，我们应当加强信息立法，尽快出台“阳光法案”，使整个政府信息公开机制完善起来，让社会公众以最方便的方式获得其所需要的任何应槐族当公开的政府信息。

第二，修改律师法，要求有关单位或者个人必须配合律师的调查取证。实践中，律师法第三十一条的规定导致律师的调查取证权形同虚设，因而必须进行修改，即将“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”修改为“律师承办法律事务，向有关单位或者个人调查取证，有关单位或者个人必须如实提供证据”，以保障律师调查取证权的顺利实现。

第三，尽快出台证据法，完善证据规则。该法如能得以尽快出台，以法律的形式进一步明确当事人双方的举证责任分担及其举证限度、法院调查取证的适用条件、举证责任倒置适用的案件范围（应作适当扩大）、拒不作证或者作伪证的法律责任及其追究程序等重大问题，无疑有助于当事人举证不能问题的根本解决。